Прежде чем говорить о правовом положении e-mail рассылок в российской юрисдикции и возможной ответственности за нарушение действующих норм права, регулирующих данную отрасль, следует ответить на вопрос, что такое e-mail рассылка в разрезе интернет-маркетинга?
Догмы
Автоматизированное распространение по сетям электронной связи сообщения неопределенному кругу адресатов (группе) по заранее сформированному адресному списку – это e-mail рассылка (рассылка).
О содержании
Если названное выше сообщение, адресованное неопределенному кругу лиц и распространенное по сети, содержит информацию направленную на привлечение внимания к определенному объекту (продукту, услуге и т.д.), формирование интереса к этому объекту и продвижение его на рынке, то это уже реклама.
Один из признаков рекламы это — неперсонифицированность.
При этом указание в заголовке сообщения обращения к лицу (формально персонофицированное) «Уважаемый(е) Оля-Толя, только для вас…» — не работает. Даже в таком случае, письмо будет признано рекламой.
Таким образом, в разрезе интернет-маркетинга рассылка не что иное как реклама, распространяемая определенным способом (по каналам электронной связи), правовое положение которой регламентируется Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
Норма
Положения статьи 18 Закона о рекламе вводят одно из самых главных требований к распространению рекламы по сетям электронной связи (рассылкам ). Это – согласие адресата.
Получение рассылки без согласия адресата делает такую рассылку «вне закона»!
Процесс
Контроль за соблюдением исполнения субъектами рынка требований законодательства о рекламе возложен на Федеральную антимонопольную службу Российской Федерации (ФАС).
Функции ФАС:
надзорная и превентивная функции – выявляет нарушения и выдает предписания для их устранения.
Предписания носят совершенно формальный характер. Не стоит ждать от ФАС, что он разъяснит и подскажет, какие ошибки, послужившие нарушением, нужно устранять. «Спасение утопающих дело рук самих утопающих». Однако, неисполнение предписания надзорного органа это отдельное правонарушение.
карательная функция – привлечение к ответственности субъектов рынка, нарушающих законодательство о рекламе.
С заявлением о несоблюдении положений закона о рекламе, относящихся к рассылкам может обратиться любое лицо посредством направления короткого сообщения о нарушении с приложением скриншота «незаконной» рассылки.
Короткого сообщения со скриншотом достаточно для возбуждения дела против Вас.
На основании такого заявления территориальный орган ФАС (в каждом субъекте РФ образовано территориальное управление) возбуждает «Дело» о проверке наличия либо отсутствия нарушений законодательства о рекламе.
Регламент ФАС устанавливает, что такое дело должно быть рассмотрено в течении 1 года по месту обнаружения нарушения.
По результатам такого расследования должностным лицом территориального управления ФАС выносится определение о прекращении производства по делу. В определении распространенное сообщение (рассылка) признается законным – отсутствует факт нарушения.
Либо в постановлении устанавливается факт нарушения. Дополнительно постановлением может быть указаны требования (предписания) для устранения нарушений законодательства о рекламе на будущее. Принимается решение о привлечении лица, распространившего сообщение, к административной ответственности.
Отдельно ФАС возбуждается дело об административном правонарушении – это дополнительное административное расследование, в рамках которого должностным лицом ФАС должен быть составлен протокол об административном правонарушении.
Фактически в протоколе фиксируются обстоятельства, установленные в период «дела УФАС» о нарушении закона о рекламе.
Что делать если ФАС возбудил в отношении вас дело?
Подготовить предельно короткий ответ, сообщающий ФАС, почему конкретная рассылка не нарушает закон.
Только короткие факты в защиту. Никакой дополнительной информации.
Никакой дополнительной информации об иных адресатах рассылки.
Ответственность
Кодексом об административных правонарушениях РФ (КоАП РФ) нарушения в области e-mail рассылок подпадают под состав части 1 статьи 14.3 «Нарушение законодательства о рекламе».
Ответственность предусмотрена для трех субъектов:
- Физическое лицо (гражданин) – штраф от 2 до 2,5 тысяч рублей.
- Должностное лицо (как правило, это директор организации) – штраф от 4 до 20 тысяч рублей.
- Юридическое лицо – штраф от 100 до 500 тысяч рублей.
В случае обнаружения нарушения закона, штраф ФАС наложит по каждому эпизоду рассылки.
Пример:
В день «Х» вы разослали по списку 4-м адресатам 3 сообщения рекламного характера «Ура!…» «Погода хорошая….», «Отдыхайте с нами….» и т.д. Один из адресатов написал в ФАС письмо-жалобу, сказал, что «Нечего радоваться, погода плохая, мне все это не нравится, я не хотел этого!»; приложит скрины писем с рассылкой.
Если ФАС установит, что нарушения рекламы есть, то он вынесет 3 постановления по каждому сообщению.
ФАС, проверяя жалобу обязательно запросит данные о рассылке, чтобы установить событие. Если вы раскроете данные о списке рассылки, то ФАС может запросить у каждого адресата — «хотел ли адресат получать такую рассылку».
Потенциально по каждому негативному ответу вы получите новые постановления о нарушениях закона о рекламе.
Каждое последующее постановление может носить более строгий характер наказания.
«Неприятно, но факт»: к административной ответственности привлекают как юридическое лицо, так и должностное лицо – генерального директора.
Если распространителем рассылки является юридическое лицо, то в любом случае ФАС по каждому эпизоду незаконной рассылки привлечет к административной ответственности и само юридическое лицо, и должностное лицо общества – генерального директора. Правовые последствия такого решения для генерального директора таковы, что участники общества могут потребовать возмещения убытков от ненадлежащего исполнения обязанностей директора, повлекшего такой штраф.
Возможности освобождения от наказания
Да, вы совершили правонарушение.
Рассылка была без согласия адресата.
Однако административного наказания можно избежать. Такую возможность предоставляет КоАП для субъектов малого и среднего предпринимательства. В случае отнесения распространителя к предприятиям малого и среднего предпринимательства он может быть освобожден от ответственности и ограничится устным замечанием.
Как доказать, что рассылка законная?
В данном конкретном случае рекомендации и правовые позиции приводятся на основе реальных дел Юридической фирмы VVCL, связанных с привлечением ФАС к административной ответственности ряда компаний, оказывающих услуги посредством онлайн-сервисов.
Итак, мы указали, что в силу положений Закона о рекламе – e-mail рассылка становиться вне закона в том случае, если:
- Поступила жалоба от лица, получившего электронное сообщение. Жалобщик только констатирует нарушение своих прав;
- И самый главный момент – жалобщик, утверждает, что «не давал согласия на получение такого сообщения в свой адрес».
Проблемы доказывания
Доказывание факта получения согласия адресата на рассылку в его адрес рекламных сообщений лежит на рекламораспространителе – то есть, на Вас.
Это придется доказывать ФАСу, а если орган не «поверит» Вам и вынесет решение о нарушении закона о рекламе, а в последующем привлечет в административной ответственности, — еще и суду. Решение о привлечении к административной ответственности может быть обжаловано именно в суде.
Воля
Согласие адресата может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Как можно доказать проявление воли, то есть того, что адресат осознавал и хотел определенных последствий?
Только подтверждением определенных действий адресата.
Овеществленных доказательств такого согласия (каких-либо бумаг) представить невозможно, учитывая, что взаимодействие происходит онлайн. Между тем идеальное доказательство для суда и ФАС РФ – бумага, на которой напротив фразы «Согласен получать рассылку рекламного содержания» стоит живая подпись пользователя с указанием Ф.И.О.
Такие буквальные подтверждения являются хрестоматийными примерами судов с SMS-рассылками.
Варианты решений, применяемые сейчас различными сервисами онлайн
Первый вариант – отдельный чекбокс для выражения согласия с рассылкой. Чекбокс необязательный и не зависящий от согласия с пользовательским соглашением. То есть если «галочка» не проставлена, то реклама не приходит, но заказ производится.
Плюс: открытость отношений с пользователем. Если проставит «галочку» – будет получать рассылку. Не проставит – не будет. У пользователя есть выбор, который не зависит от оказания ему основной услуги.
Минус: может появиться пользователь, который сознательно или несознательно забудет, что «галочку» согласия с рассылкой он проставлял (кейс онлайн-сервиса покупки туров). В таком случае для доказывания своей позиции нужно будет прибегать к прочим способам. О способах будет указано дополнительно.
Второй вариант – нет отдельного чекбокса для выражения согласия с рассылкой. Оставляя заявку, пользователь соглашается с пользовательским соглашением, где «зашито» его согласие на рекламную рассылку.
Плюс: можно говорить, что, не согласившись с рекламной рассылкой, он бы не получил услугу (благо) онлайн-сервиса. Если получил услугу – значит, выражал согласие на рассылку.
Минус: согласно складывающейся судебной практике у пользователя должна иметься альтернатива – соглашаться с рассылкой или нет. То есть он должен отдельно оформить заявку на услугу (договор) и отдельно согласиться или нет с рассылкой. В отсутствие такой альтернативы считается, что согласие на рекламную рассылку получено не было.
Не применимо к взаимоотношениям клиента и сервиса, в результате которых не предоставлена услуга, но клиент уже воспользовался частично благами сервиса (например, заказал онлайн-отслеживание цен на авиаперевозки, произвел онлайн сравнение цен на товары и услуги).
Применение второго варианта может увеличить количество жалоб, потому что пользователь не заметит, что его согласие с рассылкой было выражено через согласие с пользовательским соглашением.
Делаем
- Приоритетным является оставление отдельного чекбокса для согласия с рассылкой в форме на подписку.Форма на рассылку должна содержать четкую формулировка согласия. Фраза должна недвусмысленно говорить о том, что пользователь дает согласие на получение именно рекламы по электронной почте.Негативный пример: «Мне нравятся холодильники и я хочу получать интересные предложения на почту» — эта фраза может не выражать согласия на получение рекламных объявлений.
- В пользовательском соглашении и договоре (при наличии оферты у онлайн сервиса) должны быть прописаны условия, при которых пользователь подписывается на рассылку и отписывается от нее.При этом согласие с пользовательским соглашением должно быть обязательным для осуществления заказа услуги (оформления договора).Пользовательское соглашение должно быть выделено в отдельный документ на сайте.
- После оформления заказа (иного действия на ресурсе), если пользователь выразил согласие на получение рассылки, ему должно прийти индивидуальное (с указанием имени) приветственное письмо, не содержащее рекламы, где будет написано, что он выразил согласие на получение рассылки, что он может отписаться от нее в порядке, предусмотренном пользовательским соглашением, и проставлена ссылка на отписку.На такое письмо можно будет ссылаться, говоря о конклюдентных действиях пользователя (первый раз он выразил свое согласие с рассылкой активно, второй раз – молчаливо, не отреагировав на нерекламное письмо и не отписавшись).
- Сохранять лог-файлы, со всеми записями за последние 15 месяцев, из которых можно проследить каждого пользователя (его e-mail), когда он подписался на рассылку и отписался от нее. Такой длительный срок обусловлен сроком давности для привлечения к административной ответственности за совершения нарушения закона о рекламе (12 месяцев с момента нарушения).
- Обеспечить себя двумя-тремя свидетелями. Знакомые могут подписаться на рассылку, через месяц отписаться. В случае возникновения жалобы какого-либо пользователя можно будет привлекать этих лиц в качестве таких же пользователей, которые расскажут, как они подписывались и отписывались от рассылки. При этом данные о них так же, как и о жалобщике, будут видны в лог-файле.
- Иметь в наличии специалиста с техническим образованием, готового дать пояснения суду о работе системы рассылки рекламных сообщений на конкретных логических схемах работы программного кода сайта (онлайн-сервиса).
- Если пользователь жалуется на рассылку в электронных письмах, направленных в адрес вашей компании, не сообщать такому пользователю лишней информации (как переадресовывается его жалоба, должности и имена сотрудников, рассматривающих его вопрос и т.п.) и не признавать какие-либо ошибки в работе системы подписки/отписки. Иными словами, если пользователь просит его отписать – нужно сообщить ему, что он успешно отписан. Желательно навсегда!
- В любом случае (эпизоде) привлечения к административной ответственности, как уже было сказано выше не входить в переписку с государственными органами до момента четкого понимания предъявленных органом требований и их последствий.
- Обращаемся к юристам уже на этапе создания рассылки.
Пишите в комментариях, с какими юридическими проблемами в области email-рассылок столкнулись вы. Каков ваш опыт продвижения товаров и услуг в интернете?
Спасибо!
Интересно.
Спасибо! Очень полезный отзыв!